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建設項目僅經營主體發生變化 是否可以構成“未批先建”?

時間:2021-01-12 13:31

來源:環境安全合規與爭議解決

作者:王羽

評論(

  建設項目僅經營主體發生變化,是否可以構成“未批先建”?關於此問題的爭議由來已久。

  一種觀點認為,經營主體發生變化,不屬於建設項目的範疇。從工程建設管理的角度,建設工程取得批准建設並且完成驗收後,即已成為合法建成的建構築物或設施,此後的該建構物運行管理主體的監管,主要遵循產權流轉有關規定。

  另一種觀點認為,環評兼具有許可企業合法生產運行和排污的作用。因此,根據《行政許可法》第九條“依法取得的行政許可,除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外,不得轉讓。”的原則,環評未經法定條件和程序不得任意轉讓。

  現行的法律法規對此沒有專門的規定。迄今為止,國家層面關於此問題的明確解釋,主要是2004年原環保總局發佈的《關於企業工商變更登記環境影響評價制度適用問題的覆函》(環函[2004]95號)。根據該函規定,如果在辦理工商註銷登記後重新設立新企業的,可以認定為建設項目;單純進行公司名稱、法定代表人等登記變更,不需要辦理環評審批手續。此外,2001 原環保總局《關於租賃他人房屋經營新的產業應納入建設項目環境管理有關問題的覆函》(環函[2001]123號)提到,建設單位不論是通過土建施工建成新的設施,還是通過租賃他人場所從事某種影響環境的經營項目,都應當遵守前述條例和名錄規定的要求。實際監管中,多數地區從上述文件以及前述觀點二出發,要求租賃、資產轉讓等原因造成的項目經營主體變更重新辦理環評手續。

  但是客觀上,由於環評編制和審批需要一定的週期,尤其是重新審批時需要符合新的環保建設要求,單純經營主體變動的環評審批要求難以適應目前形式靈活的市場運行需要,部分企業因此在主體變更後存在“未批先建”的隱憂。

  目前,部分地區從重大變動界定的角度,明確經營主體發生變化不需要辦理環評手續。例如廣東省生態環境廳通過網上互動交流答覆等方式明確“建設項目僅經營主體發生變化,無需重新報批環評、環保驗收手續。”安徽省生態環境部門也有類似互動答覆。此外的多數地區生態環境監管部門仍將不需要辦理環評手續的範圍限定在環函[2004]95號規定的登記變更範圍之內,要求項目在出租、轉讓後重新辦理環評手續。但是,國家層面的同類統一解釋尚未出台。

  值得關注的是,隨着環評和排污許可制度聯動改革的推進,生態環境部關於需要辦理環評手續的建設項目範圍逐步縮小和明確化。有專業人士對此抱有樂觀預期,即在不久的將來,廣東、安徽等地的做法很可能將得到推廣,單純發生經營主體的變更有望直接納入排污許可證變更範圍,而不需要辦理環評手續。

  律師提醒,在目前情況下,建議企業加強對當地環評管理要求的跟蹤瞭解,避免發生“未批先建”等違法行為。

  基本概念:建設項目環保“未批先建”相關定義

  1、“未批先建”是指建設單位未依法報批建設項目環境影響報告書(表),或者未按照《環境影響評價法》第二十四條的規定重新報批或者重新審核環境影響報告書(表),擅自開工建設的違法行為,以及建設項目環境影響報告書(表)未經批准或者未經原審批部門重新審核同意,建設單位擅自開工建設的違法行為。

  2、“建設項目”是指,按照《建設項目環境影響評價分類管理名錄》(最新版本為2021年版)以及省級生態環境主管部門規定的補充名錄,應當編制建設項目環境影響報告書、環境影響報告表的項目。

  3、“開工建設”是指,建設項目的永久性工程正式破土開槽開始施工,在此以前的準備工作,如地質勘探、平整場地、拆除舊有建築物、臨時建築、施工用臨時道路、通水、通電等不屬於開工建設。其中,火電、電網、水電項目的開工建設有專門定義。詳見《關於加強“未批先建”建設項目環境影響評價管理工作的通知》(環辦環評〔2018〕18號)。

  基本風險與案例:“未批先建”與總投資額的認定

  1、“未批先建”的基本風險:

  (1)面臨被生態環境主管部門依據《環境影響評價法》作出行政處罰。《環境影響評價法》第三十一條規定,建設單位未依法報批建設項目環境影響報告書、報告表,或者未依照本法第二十四條的規定重新報批或者報請重新審核環境影響報告書、報告表,擅自開工建設的,由縣級以上生態環境主管部門責令停止建設,根據違法情節和危害後果,處建設項目總投資額百分之一以上百分之五以下的罰款,並可以責令恢復原狀;對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依法給予行政處分。建設項目環境影響報告書、報告表未經批准或者未經原審批部門重新審核同意,建設單位擅自開工建設的,依照前款的規定處罰、處分。建設單位未依法備案建設項目環境影響登記表的,由縣級以上生態環境主管部門責令備案,處五萬元以下的罰款。海洋工程建設項目的建設單位有本條所列違法行為的,依照《中華人民共和國海洋環境保護法》的規定處罰。

  (2)面臨被生態環境主管部門依據《環境保護法》作出行政處罰。《環境保護法》第六十三條第一項 企業事業單位和其他生產經營者有下列行為之一,尚不構成犯罪的,除依照有關法律法規規定予以處罰外,由縣級以上人民政府環境保護主管部門或者其他有關部門將案件移送公安機關,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處十日以上十五日以下拘留;情節較輕的,處五日以上十日以下拘留:

  (一)建設項目未依法進行環境影響評價,被責令停止建設,拒不執行的;......

  2、“未批先建”的衍生風險:

  (1)“未批先建”導致“未驗先投”的行政處罰

  對建設項目“未批先建”並己建成投入生產或者使用,同時違反環保設施“三同時”驗收制度的違法行為,可以同時對“未批先建”和“未驗先投”兩種行為分別予以處罰。對於項目建成已經超過追溯期的,可以按照“未驗先投”予以處罰。詳見《關於建設項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》(環政法函[2018]31號)、《關於“未驗先投”違法行為行政處罰新舊法律規範銜接適用問題的意見》(環法規函〔2019〕121號)

  (2)“未批先建”導致“無證排污”的行政處罰

  《排污許可管理辦法(試行)》(原環境保護部令第48號)第二十九條 規定核發排污許可證的條件包括,依法取得建設項目環境影響評價文件審批意見,或者按照有關規定依法處理、整頓規範並符合要求的相關證明材料等條件。“未批先建”將導致企業“無證排污”等衍生法律風險。

  (3)未批先建項目違法排污的生態環境損害賠償風險。

  《民法典》第一千二百三十二條 侵權人違反法律規定故意污染環境、破壞生態造成嚴重後果的,被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

  “未批先建”行政處罰中“總投資額”的認定方法,見《關於生態環境執法中建設項目“總投資額”認定問題的指導意見(試行)》。

編輯:王媛媛

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